作者 | 梁博文 腾讯微信高级法律顾问
洪晓纯 腾讯微信法律顾问
11 月，杭州市中级人民法院对首例涉微信小程序侵权案件作出二审终审判决(以下简称“二审判决”)。二审判决维持原判，驳回原告对腾讯公司的诉讼请求。
在本案中，两审法院跳出了既往互联网平台案件简单适用“通知删除”的裁判思路，特别考察了作为新业态的微信小程序的独立属性，对新型网络服务领域进行了具有开拓性的认定。本案二审较之一审判决，更是对大家关心的法律适用、平台责任等焦点问题作了回应，进一步为互联网平台和网络服务提供者的法律责任认定提供了的裁判和合规思路。
本文在《解读首例小程序案的四大重点》的基础之上，为大家解读二审判决之余，相应回顾微信小程序平台知识产权保护、侵权投诉流程等合规治理机制
将微信小程序明确为独立的“新型网络服务”，适用《侵权责任法》
二审判决首先探讨了《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》(简称“《信保条例》”)的法律位阶与适用关系。鉴于《侵权责任法》是上位法和一般法，《信保条例》属于下位法和特别法。评价本案时，将首先适用《信保条例》，在无法适用的前提下，才可适用《侵权责任法》。
换言之，二审法院认为，关于网络服务提供者的平台责任，《侵权责任法》第 36 条的适用范围(网络服务类型)要比《信保条例》更宽，而不仅限于前述的四种网络服务类型。《信保条例》则作为特别法专门适用于四种网络服务类型的法律关系调整。
二审法院随后回顾了《信保条例》所规制的四种网络服务：(1)自动接入和自动传输服务;(2)自动缓存服务;(3)信息存储空间服务;(4)搜索或链接服务。
二审法院依据微信小程序的技术原理(详细解释可见《解读首例小程序案的四大重点》)，认为：
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微信小程序开发者的服务器数据不保存于腾讯公司，所以，腾讯公司提供的不是自动缓存服务，也不是网络存储空间服务;
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微信小程序用户作为浏览者，在小程序上即可完成作品收听，点击播放时并未发生跳转，因此，腾讯公司提供的不属于搜索或链接服务;
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腾讯公司为微信小程序开发者提供了框架、组件、接口等，用于其完成小程序页面的搭建，因此，不属于单纯的网络自动传输、自动接入服务。
回归到本案，二审法院采取开放式视角考察网络服务类型，而并未限于《信保条例》所规定的四种类型。从互联网行业的角度，二审法院的裁判观点是对科技业态、产品模式长期动态发展的一种回应。
客观上，即使《信保条例》中的四种网络服务类型已经基本覆盖了微信小程序出现之前的网络服务类型，但我们无法期待在立法的时候就能够预设网络服务的所有类型。《侵权责任法》为此留出了空间，在法律适用时考究新型网络服务的实质形态，合理分配权利人、网络用户以及网络服务提供者等各方的法律义务。
在厘清微信小程序平台服务的法律性质后，二审法院认为，腾讯公司提供的微信小程序平台服务是独立于《信保条例》四种网络服务之外的新型网络服务，因此，不适用《信保条例》而适用《侵权责任法》。
《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
整体终止服务明显超出必要限度，综合考量“必要措施”
二审判决认为，涉案侵权内容均存储于开发者服务器，腾讯不具备进入开发者服务器，触及开发者服务区器的技术能力，因此技术上无法实现精准的、直接删除侵权内容。在本案中，整体下架小程序(即删除小程序)切断用户与开发者之间的联系通道，太过严厉，不是针对具体侵权内容，明显超出必要限度。
对于采取何种“必要措施”方可符合“必要限度”，二审法院并没有直接在本案中进行类型化限定，而是给出了具有启发性的判断参考。根据二审判决，我们理解有以下三个要点：
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技术可行性。网络服务提供者在技术上是否具有精确定位且删除具体侵权内容的能力。
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特定网络服务的特点。包括对其性质、形式、种类、侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素进行综合判断。随着科技产业的迅速发展和商业模式的不断创新，对于新型网络服务的法律义务评价，有必要先对其网络服务性质进行深入的分析和定性，确定适用法律和应承担的义务。更值得注意的是，同一个网络服务产品或功能，可能存在多重网络服务提供者，如腾讯公司提供的微信小程序平台服务和微信小程序开发者基于其微信小程序所提供的平台服务，如何合理分配不同服务方的法律义务，也需要根据服务和侵权行为进行综合判断。
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合理且不超必要限度。也称为“比例原则”，需衡量特定侵权行为中，网络服务提供者采取的措施所带来的影响范围和程度与侵权行为危害性之间，是否符合合理的比例。比如被证明反复故意、有针对性地实施侵权的用户，网络服务提供者在删除侵权内容的同时，对网络用户采取必要的暂停提供网络服务等管理或处理措施，也是鉴于对其侵权行为有预期的前提下，网络服务提供者采取的合理措施。
因此，二审判决与一审判决均认为，基于涉案侵权内容而整体下架小程序，明显超出了“必要措施”的必要限度，腾讯公司作为微信小程序的网络服务提供者，不应承担整体下架涉案微信小程序的民事责任。
法定事前审查义务之外的类目资质审核措施
二审判决指出，“在微信小程序存在海量信息的情况下，腾讯公司作为网络服务提供者，并不具有对小程序内的所有信息进行事前审查的能力，法律亦未规定其有该项义务。”
二审法院充分考虑了新型网络服务经营企业的运营能力和技术能力现状，如果强行要求新型网络服务提供方的事前审查义务，那将极大加重服务提供方的运营成本，最终将阻碍新型网络服务的发展与创新。
不过，尽管腾讯公司不具有事前审查所有信息的法律义务，但从规范开发者运营行为、净化微信小程序生态以及保护权利方的权益角度出发，腾讯对微信小程序的上架设立事前风控措施。典型的即为《小程序开放的服务类目》，腾讯公司细化梳理了 320 多个行业准入要求，并将其应用在知识产权保护工作中。一方面，可以让开发者清晰直观地浏览服务类目及对应的资质要求，查看参考相关证照的示例样本和法律政策规定，提高小程序运营的合规性，给用户带来更优质的服务;另一方面，也基于权利人所在行业已有的法定准入合规要求上，过滤不合规的帐号进入，有效制止假冒注册、恶意混淆等行为。
“通知-采取必要措施”规则下的侵权投诉机制
二审判决认为，《侵权责任法》第 36 条“通知-采取必要措施”规则适用于一切发生于网络的侵权行为，同时，需要权益受侵害方向网络服务提供方发出有效的侵权通知。
实际上，从微信小程序上线起，腾讯公司就已经设立了微信小程序侵权投诉邮件流程。 2018 年 6 月，独立的小程序知识产权保护机制——“微信小程序电子化侵权投诉系统”正式上线，以全电子化的方式为权利人发起有效的侵权投诉通知提供顺畅、便利的渠道。
当权利人发现小程序内容存有侵犯其权益的信息时，可通过投诉流程，对有侵权嫌疑的小程序进行投诉。具体入口为微信公众平台官网，点击页面下方的“侵权投诉”进入。
该流程有详细的小程序投诉分类，分别为：“昵称侵权“”头像侵权“”功能介绍侵权“”冒充他人”“小程序内容侵权”“小程序简称侵权”“小程序代码抄袭”，权利人可以选择侵权内容所在的位置，向微信提供准确的定位侵权内容的信息。同时，权利人的侵权投诉通知、处理进度信息、被投诉人的自认侵权功能以及微信的评估结果通知等信息，均通过电子化系统进行提交转递，方便权利人、网络用户的阅读和操作。
对于微信小程序，腾讯公司搭建了多个符合小程序产品特征的平台管理和知识产权保护机制，包括“转通知”“自行核实整改”“开发者主体信息展示”等，以上措施可以通过信息转送，减少争议双方的信息不对称，高效、合理地协助解决小程序上的内容侵权纠纷。
在近期发布的《 2019 微信知识产权保护报告》，微信系统阐述了其对第三方知识产权的保护措施，其中，对微信小程序的知识产权保护尤为重视。
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2018 年 6 月，微信小程序内容侵权的独立投诉流程正式上线。上线一年以来，平台共收到并审核了超2， 000 件微信小程序内容侵权投诉，对 600 余个内容侵权的微信小程序帐号进行了处置。
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2018 年至 2019 年上半年，腾讯公司根据权利人提供的侵权线索，处置了超3， 800 个侵权的微信小程序。其中，因头像、昵称、简介、简称等帐号信息侵权而被删除帐号信息的有2， 600 余个微信小程序;因仿冒而下架的有近 600 余个微信小程序;因代码侵权而下架的有 580 余个微信小程序。
微信小程序首例案经历了一审、二审，让我们看到了互联网行业的迅猛发展和产品功能多样化趋势对法律评价提出的问题。一审对《侵权责任法》的目的性限缩解释、二审对“通知-采取必要措施”种类的开放性、实质性讨论，都也让我们看到审理法院非常贴近业界实际情况的裁判思路。不仅为平台经济的发展提供了法律指引，也为网络服务提供者(平台)自身的合规意识和举措提供了极具价值的参考准绳。
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